SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER AL AUTO 1524 DE 2024 Referencia: Expediente CJU-5546 Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 001 Penal del Circuito de Pasto y el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar Magistrado sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el Auto 1524 de 2024, por las razones que paso a exponer:
1. El Auto del cual me aparto señaló que "es necesario contrastar la conducta efectivamente desplegada con la operación o acto propio del servicio". Además, señaló que "ante la existencia de cualquier duda sobre la relación directa entre el delito investigado y el servicio, debe aplicarse la regla general de competencia a favor de la jurisdicción ordinaria; regla que encuentra su fundamento en el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar". Para el caso concreto, luego de contrastar los testimonios que se encontraban en el expediente, concluyó que: "Las dudas expuestas impiden tener certeza de que el proceder del patrullero Mulato constituyó realmente un acto del servicio en respuesta a una agresión actual o inminente. No es posible determinar con certeza si su actuación se enmarcó en el cumplimiento legítimo de la misión constitucional de salvaguardar la vida y, en general, de honrar las funciones propias de su cargo. La existencia de distintas zonas grises impide formarse una convicción clara sobre el cumplimiento del elemento funcional, por lo que no se puede tener por acreditado el fuero penal militar" (negrilla fuera del original).
2. Es decir que la Sala Plena considera que el elemento funcional del fuero penal militar no solo se trata de que la conducta tenga una relación directa, próxima y evidente con la función constitucional y legal de las Fuerzas Armadas y Policiales65, sino que además el investigado haya actuado en legítima defensa. Esta conclusión, en mi criterio, es sumamente peligrosa ya que vacía de contenido la Justicia Penal Militar. Concuerdo con la jurisprudencia constitucional que establece que el fuero penal militar es excepcional, pero no considero que la Corte Constitucional, como juez de competencia, pueda entrar a valorar si el uniformado actuó o no en legítima defensa. Más cuando se supone que se trata de un análisis preliminar en el que está determinando cuál juez tiene competencia.
3. Estoy de acuerdo con la posición de que la competencia de los jueces militares se puede determinar si, a partir de los elementos probatorios que se encuentran en el expediente, los delitos objeto de la investigación tienen origen en una actividad lícita de la institución policial66. Si las conductas, en principio, parecen una extralimitación, desvío o exceso en las funciones de la Constitución o la ley la Justicia Penal Militar debe investigar el caso67. Lo anterior, porque el Código Penal Militar sanciona conductas que iniciaron de forma válida y legítima, pero en su desarrollo, el indiciado decidió desviarla, extralimitarse o abusar de ella68.
4. En cambio, si la conducta no tiene esta relación, porque tiene un propósito o misión diferentes a la Constitución y la ley o tenga marcados propósitos criminales, la Jurisdicción Ordinaria Penal será la competente para adelantar la investigación69. Este caso se evidencia en "las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio"70. Esto se debe a que "jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido"71. Esta jurisprudencia permite evaluar el caso según las pruebas que obran en el expediente y no entrar a analizarlas para determinar si la conducta efectivamente desplegada se trató de una legítima defensa o no.
5. A partir de lo anterior, para el caso concreto, discrepo en la decisión de haber enviado el caso a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Al igual que como lo resaltó el Auto 1524 de 2024, los patrulleros estaban contrarrestando una riña entre los límites de los barrios San Albano y Niño de Jesús de Praga, en Pasto72. A pesar de las distintas versiones de lo ocurrido, lo cierto es que contrarrestar una riña, donde existen amenazas para los policías y los otros miembros de la comunidad, hace parte de la función policial.
6. La Corte Constitucional ha determinado que la Policía Nacional puede usar la fuerza, como último recurso, para contener la inminente o actual comisión de riñas o confrontaciones físicas73. Esto porque el artículo 218 de la Constitución estableció que la Policía Nacional es un "cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". Además, la Resolución 02903 del 201774 permite que la Policía Nacional haga uso de la fuerza siguiendo los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad. Específicamente, el artículo 8 estableció las situaciones en las que puede emplearse la fuerza.
7. Considero que las anteriores normas permitían concluir que los patrulleros, especialmente el patrullero Mulato, se encontraban en el lugar de los hechos conteniendo una riña. Es decir, cumpliendo con una función que la Constitución y la Ley le asignaban. Este análisis llegaba a la conclusión contraria del Auto 1524 de 2024, sin entrar a valorar que se tratara de una legítima defensa o no por parte del patrullero. En los términos anteriores dejo expuestas las razones de mi desacuerdo. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Expediente digital, archivo "01EscritoDeAcusación.pdf", p. 2. 2 Expediente digital, archivo "EMPSPOA520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 45, 110 - 118, y archivo "EMPSPOA520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 148 - 150. 3 Expediente digital, archivo "EMPSPOA520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 138 - 146. 4 Expediente digital, archivo "01EscritoDeAcusación.pdf", p. 2. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Expediente digital, archivo "01EscritoDeAcusación.pdf", p. 1 - 6. 9 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024.pdf", p. 1 - 4. 10 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 19:00. 11 Durante la audiencia el fiscal delegado no especificó quién había expedido esta directriz ni se encuentra en los anexos del expediente digital. 12 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 36:00. 13 Expediente digital, archivo "EMPSPOA520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 27 -
44. En adelante, las referencias a páginas, corresponden al mismo archivo. 14 Páginas 45 - 47. 15 Páginas 14 - 19. 16 Páginas 54 - 57. 17 Páginas 58 - 82. 18 Páginas 72 - 74. 19 Páginas 110 - 112. 20 Páginas 113 - 115. 21 Páginas 116 - 118. 22 Páginas 148 - 150. 23 Páginas 151 -
152. En el expediente hay otra declaración de la señora Rivas realizada el 9 de agosto de 2018, en la que indica que quienes habrían disparado al señor Paz Rivas fueron los miembros de la banda delincuencial los "Chuceros". Páginas 135 - 137. 24 Páginas 151 -
152. Declaración del 4 de septiembre de 2018. 25 Páginas138 - 140. 26 Páginas 141 - 143. 27 Páginas 144 - 146. 28 Páginas 157 - 159. 29 Páginas 101 - 107. 30 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 54:00. 31 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 1:05:00. 32 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 1:25:00. 33 Expediente digital, archivo "03ActaAcusacion20Mayo2024pdf", enlace audiencia, desde el minuto 1:40:00. 34 El Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar el 30 de mayo de 2024 expidió el auto de apertura de investigación S.2873 y se dispuso la práctica de algunas diligencias. Expediente digital, archivo "AutoJuzgado182DeIPM.pdf ", p. 1 - 3. 35 Expediente digital, archivo "AutoJuzgado182DeIPM.pdf", p. 4 - 11. 36 Expediente digital, archivo "03CJU-5546 Constancia de Reparto.pdf". 37 Expediente digital, archivo "05CJU-5546_INFORME_Sep-30-24_Rotacion_de_la_ponenciapdf". 38 Corte Constitucional, autos 345 de 2018, 328 de 2019 y 452 de 2019. 39 Corte Constitucional, sentencias C-086 de 2016 y C-372 de 2016, respectivamente. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-1214 de 2001. 41 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 43 Ibídem. 44 Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera, entre otras, las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001. 45 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016, en la que se reiteran las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. 46 Vínculo que se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso "el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva". Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP14201, 14 de octubre de 2015 y Sentencia SP3747, 11 de septiembre de 2019. 48 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 49 En la Sentencia SU-1184 de 2001, al examinar una tutela contra una decisión que asignó a la justicia penal militar la investigación de la masacre de Mapiripán, la Corte determinó que existía duda sobre la relación entre el servicio y el acto investigado. Posteriormente, en la Sentencia T-932 de 2002, relativa a la masacre de Santo Domingo, la Corte reafirmó este principio. 50 Expediente digital, archivo "EMPSPOA 520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 163 a
166. Se encuentra la hoja de vida del patrullero Diego Fernando Mulato, firmada por el director del área del talento humano. Además, en la página 24 del mismo archivo está "el informe de novedad" de los hechos ocurridos el 9 de agosto de 2018, donde el señor Mulato lo firmó como patrullero. 51 Expediente digital, archivo "EMPSPOA520016116211201881137_240517_165126.pdf", p. 138 -
140. En adelante, las referencias a páginas, corresponden al mismo archivo. 52 Páginas 141 - 143. 53 Páginas 144 - 146. 54 Páginas 157 - 159. 55 Páginas 110 - 112. 56 Páginas 113 - 115. 57 Páginas 116 - 118. 58 Páginas 148 - 150. 59 Páginas 151 - 152. 60 Ídem. 61 Páginas 113 - 115. 62 Páginas 148 - 150. 63 La Policía Nacional debe intervenir, ante situaciones que alteren la convivencia pacífica (art. 8, Ley 62 de 1993). El artículo 27 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece que "reñir, incitar o incurrir en confrontaciones violentas que puedan derivar en agresiones físicas" son comportamientos contrarios a la convivencia. A su vez, el artículo 166 del mismo código establece que la Policía Nacional puede emplear la fuerza "como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública". 64 Corte Constitucional, Auto 476 de 2021. 65 Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 2016. 66 Corte Constitucional. Auto 1254 de 2022. Esto también lo explicó el Auto 2121 de 2023, citando la Sentencia SU-190 de 2021. 67 Ibídem. 68 Corte Constitucional. Auto 1358 de 2023. Esto también lo explicó el Auto 2121 de 2023, citando la Sentencia SU-190 de 2021 69 Corte Constitucional. Sentencias C-084 de 2016, T-590A de 2014, C-533 de 2008 C-932 de 2002, C-878 de 2000 y C-358 de 1997. 70 Corte Constitucional. Sentencias T-590A de 2014, C-533 de 2008, C-932 de 2002, C-358 de 1997 y. C-878 de 2000. 71 Corte Constitucional. Autos 766 de 2024, 1178 de 2021. Sentencia C-372 de 2016 que reitera la Sentencia C-457 de 2002. 72 Expediente digital, archivo "01EscritoDeAcusación.pdf", p. 2. 73 Auto 1358 de 2023 y Auto 2121 de 2023. 74 Policía Nacional, Resolución 02903 del 2017. "Por la cual se expide el Reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, por la Policía Nacional". Esta Resolución fue también expuesta por el Auto 2121 de 2023. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------